是常見的勞動(dòng)爭(zhēng)議案由。

為避免此類爭(zhēng)議，

用人單位在用工實(shí)踐中，

應(yīng)注意以下幾種情形——

第一，用人單位據(jù)以解除勞動(dòng)合同的事實(shí)依據(jù)不存在。比如，用人單位以發(fā)現(xiàn)員工名下有一家經(jīng)營(yíng)范圍與單位相同的公司為由，認(rèn)定員工嚴(yán)重違反公司關(guān)于競(jìng)業(yè)禁止的相關(guān)規(guī)定而解除勞動(dòng)合同。但如果員工的這家公司并未實(shí)際運(yùn)營(yíng)，就不能僅憑工商注冊(cè)而認(rèn)定員工違反了競(jìng)業(yè)禁止規(guī)定。

用人單位惡意制造員工違紀(jì)的假象以解除勞動(dòng)合同，也屬于沒有事實(shí)依據(jù)。比如，用人單位告知某員工可以休一個(gè)月的帶薪假找新工作，該員工因此連續(xù)3天未出勤，用人單位立即以其曠工為由解除勞動(dòng)合同。這也屬于用人單位違法。

因?yàn)?，曠工是勞?dòng)者在有過錯(cuò)的主觀意識(shí)指導(dǎo)下實(shí)施的“無正當(dāng)理由拒不出勤”的客觀行為。這個(gè)案例中，用人單位存在惡意引導(dǎo)行為，故不能僅以勞動(dòng)者缺勤的客觀表現(xiàn)就認(rèn)定有曠工事實(shí)。

第二，因規(guī)章制度對(duì)某些概念的定義模糊等原因，勞動(dòng)關(guān)系雙方對(duì)事實(shí)性質(zhì)的理解存在歧義，可能造成違法解除勞動(dòng)合同。

比如，某公司規(guī)章制度規(guī)定，員工在公眾場(chǎng)合毆打他人，公司將解除勞動(dòng)合同。如果一名員工在公眾場(chǎng)合因?yàn)榭诮嵌昧ε牧艘幌峦赂觳玻菊J(rèn)定這一行為屬于“毆打他人”而解除勞動(dòng)合同，就可能因其對(duì)“毆打”的定義沒有信服力而構(gòu)成違法解除勞動(dòng)合同。

第三，用人單位沒有證據(jù)證實(shí)員工存在可被解聘的事實(shí)。比如，某員工連續(xù)遲到5次，按規(guī)章制度應(yīng)解除勞動(dòng)合同，但人力資源管理部門沒有及時(shí)固定證據(jù)，導(dǎo)致單位無法證明員工確實(shí)違反了規(guī)章制度。在此情形下用人單位解聘員工，就可能因無法舉證被認(rèn)定為違法。

第一，如果員工的確存在過錯(cuò)，但用人單位解除勞動(dòng)合同適用的法律條款錯(cuò)誤或適用的規(guī)章制度條款錯(cuò)誤，都可能引起違法解除勞動(dòng)合同的爭(zhēng)議。

比如，員工不能勝任工作，應(yīng)依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條處理，但單位卻以員工不能勝任工作屬于嚴(yán)重違反規(guī)章制度為由解聘，即屬于適用法律錯(cuò)誤。

再比如，用人單位解聘依據(jù)的是規(guī)章制度第十條，但解除勞動(dòng)合同通知上寫的卻是依據(jù)第二十條，就屬于依據(jù)的規(guī)章制度錯(cuò)誤。但對(duì)于這種情況，要考慮員工是否確實(shí)存在嚴(yán)重過錯(cuò)，不能僅因一點(diǎn)形式瑕疵而否認(rèn)單位解除勞動(dòng)合同的合法性。

第二，如果規(guī)章制度的內(nèi)容違法或嚴(yán)重不合情理、未經(jīng)民主程序或未向員工公示或告知，用人單位根據(jù)這樣的規(guī)章制度解除勞動(dòng)合同，就會(huì)被認(rèn)定為違法。

比如，用人單位規(guī)定員工必須服從領(lǐng)導(dǎo)，否則辭退。但若員工面臨危險(xiǎn)作業(yè)的指令，可依法拒絕，單位因此解除勞動(dòng)合同顯然是違法的。

還有一種情形是，員工有嚴(yán)重過錯(cuò)，公司解除勞動(dòng)合同時(shí)卻沒有對(duì)應(yīng)的規(guī)章制度可以適用，是否會(huì)構(gòu)成違法呢？筆者認(rèn)為，即使沒有規(guī)章制度，員工也應(yīng)善意、誠(chéng)信、充分地履行勞動(dòng)合同，否則，單位可以合法解聘。

但是，如確無規(guī)章制度，則單位只能在員工存在非常明顯、嚴(yán)重的過錯(cuò)時(shí)，方可解除勞動(dòng)合同。比如，用人單位對(duì)曠工的處理無規(guī)定，員工曠工一天，不好判斷是否嚴(yán)重違紀(jì)；但若其連續(xù)曠工15天，一般來說，可認(rèn)定為嚴(yán)重違紀(jì)。

用人單位違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定而解除勞動(dòng)合同，顯然是違法的。比如，《勞動(dòng)合同法》第四十二條規(guī)定：“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同……（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的……”用人單位以不能勝任工作為由解除“三期”女員工勞動(dòng)合同，就違反了上述強(qiáng)制性規(guī)定。

這一違法解除行為主要表現(xiàn)為以下兩種情形：

未通知工會(huì)。根據(jù)法律規(guī)定，有工會(huì)的單位，與員工解除勞動(dòng)合同應(yīng)通知工會(huì)；未通知的，應(yīng)在員工起訴前補(bǔ)正。對(duì)于無工會(huì)的單位，建議征求職工代表的意見。

在員工無過錯(cuò)時(shí)，用人單位解除勞動(dòng)合同未履行相應(yīng)程序義務(wù)。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定，因員工患病或者非因工負(fù)傷在規(guī)定的醫(yī)療期滿后解除勞動(dòng)合同，用人單位要證明其不能從事原工作，由單位另行安排工作后也不能從事新工作；員工不能勝任工作的，用人單位要先培訓(xùn)或調(diào)整崗位，對(duì)仍不能勝任工作的，才能解除勞動(dòng)合同；勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，用人單位要先與員工協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同達(dá)成一致的，才能解除勞動(dòng)合同。